مفهوم غير قانوني بودن يا ناهنجاري فعل زيان بار در مسئوليت مدني(3)

بند سوم - ضابطه ومعيار تجاوز
 

همانطور كه گذشت ، تجاوز و انحراف از رفتار و سلوك يك شخص متعارف تقصير محسوب مي شود اما فرد متعارف و محتاط چه كسي است و ميزان ومعيار آن چيست ؟ براي روشن شدن اين مسايل به ترتيب تعريف متعارف و محتاط و ميزان احتياط و معيار ضابطه سنجش را، مورد مطالعه و بررسي قرار مي دهيم .

يكم - شخص متعارف
 

شخص متعارف كسي است كه در زندگي اجتماعي (و در اعمال و اقوال ) خويش معيارها و ضوابط عرف را مراعات كند. به گفته برخي از استادان :(شخص متعارف كسي است كه مطابق معمول عرف عمل نمايد (ماده 132 قانون مدني ) متعارف ممن است روش يا مفهوم باشد، اولي راروش عرف و سيره عرف و به طور خلاصه عرف و نيز عرف عادت نامند و دومي را متفاهم عرف و تفاهم عرف و فهم عرف ناميده اند.)

دوم - شخصي محتاط ومعقول
 

به عقيده برخي از حقوقدانان مسئوليت مدني مبتني بر يكي از علل اساسي زير است :
1- قصد واراده 2- مسئوليت مطلق 3- غفلت
ايشان در توضيح غفلت گفته است : (رفتار هر فرد در اجتماع نسبت به ديگران بايد با كمال حزم واحتياط و معقولانه باشد و اگر اين دقت و احتياط را از دست بدهد بدان توجه دارد و آن رارعايت مي كند ... (و فرد محتاط كسي است كه همواره مراتقب رفتار وحركات خويش بوده و متوجه خط مشي خود مي باشد ... ) به طور خلاصه ازآنچه ك هنقطه ضعف صفات انساني محسوب مي شود عراي است و از شرارت مسامحه محسوب مي شود. زيرا، همان طوركه از ضرب المثل (هيچكس جاهل به قانون فرض نشده است ) مفهوم مي شود، هر كس وظيفه دارداز وضع حقوقي قوانين مربوط به عملي كه مي خواهد به آن دست زندآگاه باشد و بي اعتنائي به اين وظيفه نوعي مسامحه به شمار مي رود.) با توجه به تعاريف و تعابير ياد شده مي توان گفت شخص محتاط و معقول كسي است كه مرتكب غفلت ومسامحه (بي احتياطي ) نشود. البته در غالب موارد شخص متعار فنيز چنين است اما اوصافي كه از شخص محتاط شمرده شده در پاره اي موارد او را از شخص متعارف متمايز مي گرداند. به سخن ديگر ممكن است يك شخص متعارف تمام ويژگيها و صفات شخص محتاط را، كه نمي توان به صورت حصري بيان نموده ، دارا نباشد زيرا داشتن برخي از آنها از جمله صفات پسنديده وكمال انساني است اما انتظاري است كه نمي توان يكجا همه آنها را ازهمه افارد انتظار داشت قانون ايران نيز به شخص متعارف توجه داشته و ملاك و ضابطه را انسان متعارف قرار داده است (مفادمواد951و952 قانون مدني ) نه شخص محتاط بنابارين همان طور كه برخي از حقوقدانان گفته اند (عدم رعايت اينگونه احتياطها(يعني احتياط بيشتر و خارق العاده ) مسامحه نيست و در تشخيص مسامحه رعايت احتياط متعارف ملاك است.)
البته اغلب ، اين دو واژه يعني شخص متعار فومحتاط به صورت مترادف استعمال مي شوند و منظور نويسندگان در بيشتر موارد از شخص محتاط همان شخص متعارف است. بديهي است كه بدون وجود قرينه صارفه اي نمي توان مفهوم آن دو را يكي دانست ، بنابراين اگر شخص متعارف و محتاط با هم به كار روند مقصود روشن است در غير اين صورت يعني اگر شخص محتاط جداگانه استعمال شود بايد قرينه اي موجود باشد كه منظور از آن شخص متعارف است .

سوم - ميران احتياط و دقت
 

هر يك از افراد جامعه وظيفه دارد كه در رفتار خويش احتياط و دقت را رعايت بكند به طوري كه از رفتار او زياني متوجه ديگران نگردد(لاضرر ولاضرارفي الاسلام ).
در نظام حقوقي كامن لو اين وظيفه يا تكليف زير عنوان تكليف دورانديشي ومراقب (eraC fo ytuD) شناخته شده است. و چنانچه برخي از حقوقدانان گفته اند: (در تمامي موارد ياد شده (درباه اوصاف شخص محتاط ومعقول ) تلويحي از ملاك دقت در رفتار فرد (ميزان دورانديشي ) (erac fo dradnats ehT) وجود دارد اما ملاك رفتار با دقت و اختياط كودك با شخص بالغ متفاوت است ... به همين نحو ضابطه رفتار و دقت شخص نابينا با افراد بينا نيز متفاوت است. .... شرايط و مقتضيات خاصي ممكن است موجب تغييرملاك رتفار شوند مثلا رفتاري كه تحت شرايط عاي غير عاقلانه به نظر مي ،رسد ممكن است تحت شرايط و مقتضيات ديگري مثلا مقاومت در برابر خطر عاقلانه دانست.)
علاوه بر اينها دورانديشي واحتياطي را كه افراد معمولي در زندگي خويش معمول مي دارندبا احتياط مودر نياز براي مشاغل وحرف خاص متفاوت است بنابراين (كسي كه حرفه خاصي را كه نيازمندداشتن تخصص ومهارت ويژه اي است انتخاب مي كند، بايد در حرفه خويش مهارتهاي لازم را كسب نمايد و شيوه فرد محتاط را پيشه خودكنداما لازم نيست كه عالي ترين حد تخصص را به دست آورد. بلكه كافي است كه مهارت يك شخص معمولي ومتعارف و كاردان را كسب نمايد.

چهارم - ميزان انحراف
 

الف - نظريه هاي مختلف
 

تا كنون به اين نتيجه رسيديم كه نقض مقررات عرفي نيز اعم از اينكه آن مقررات مربوط به عرف عام يا عرف خاص باشد، تقصير محسوب مي گردد و در صورت زيانبار بودن مسئوليت مدني هم ايجاد مي كند در اينجا مي خواهيم معيار و ضابطه تشخيص اين انحراف را بررسي كنيم 0 منظور اين است كه آيا داوري در اين مساله به وجدان شخص مقصر واگذار گرديده است ؟ يا اينكه صرف نظر از شرايط روحي و جسمي (شرايط داخي ) او، كاري را كه انجام داه است با رفتارانسان معقول و متعارف براي مثال يك مهندس يا پزشك متعارف يا .... مي سنجد و به شخصيت مقصر در حين انجام عمل توجه نمي كنند. پس در اينكه تجاوز بايد با چه معيار و ضابطه اي سنجيده و تعيين شود، اختلاف وجود دارد، عده اي معيار را شخصي مي دانند و گروهي ديگر نوعي 0 اكنون درباره اين دو نظريه معروف سخن مي گوئيم و به نقد وبررسي آنها مي پردازيم .

نظريه يكم - تقصير يك مفهوم شخصي است
 

بر اساس اين معيار كه به معيار شخصي يا ذاتي معروف است براي تميز تقصير به حال عادي ومتعار فخود شخص توجه مي شود نه به ذات و نفس تجاوز بلكه اين وجدان شخص مقصر است كه كاري را خلاف عرف وعادت مي بيند و ناپسند مي شمار بنابراين هر اندازه درجه آگاهي و تميز شخص بيشتر باشد لغزشهاي كوچك او تقصير محسوب مي شود در صورتي كه اگر به جاي او يك شخص معمول يا پائينتر از آن بود همان اعمال نسبت به او تقصير به شمار نمي آمد. چنانكه برخي از حقوقدانان گفته اند: درمقياس عادي و متعارف باشد بايد همان اندازه انحراف داشته باشد تا مقصر قلمداد شود بدين سان ضابطه شخصي با عدالت سازگارتر است. زيرا هر كسي چوب گناه خويش را مي خورد و ميزان انحراف و تجاوز هر كسي با آگاهي و تميزخودش سنجيده مي شود و بين مسئوليت حقوقي واختلاقي هم ارتباط مستقيمي بر قرار مي گردد و هيچكسي مرتكب تقصير حقوقي نمي شود و مگراينكه اسحسا كند كه : مرتكب تقصير اخلاقي شده است و وجدان و ضميرخودش او را بدين امر راهنمائي كند واز تقصيرش آگاه سازد تا اينكه ارتكاب تقصير برايش قطعي و مسلم گردد.

اعتقاد از نظريه شخصي
 

نظريه شخصي داراي يك عيب ذاتي است چه اولا : يك معيار دقيق و منضبطي نيست زيرا وجدان شخص و نيروي تميز او، يك امر مخفي و پوشيده اي است كه بر اختلاف افراد متفاوت است و حقوق وسايل و ابزار كشف واكنشهاي وجداني افراد را در اختيار ندارد.
ثانيا: با در نظر گرفتن اين ملاك مسئوليت اشخاص دقيق وبا وجدان سنگين تر از افراد لاابالي و بي مبادلات خواهد شد.
ثالثا: بايد توجه داشت كه در اينجا مساله ضرر و جبران آن مورد نظر است نه مجازات شخص مقصر و مسئوليت مدني كيفري رانبايد با همديگر به اشتباه گرفت .
بنابراين جمعي به جاي معيار شخصي ، معيار و ضابطه ديگري كه كه به معيار نوعي معروف است و يك معيار موضوعي است پيشنهاد كرده اند.

نظريه دوم - تقصير داراي مفهوم نوعي است (مفهوم نوعي يا موضوعي تقصير)
 

براي بر طرف كردن انتقادهاي وارد بر نظريه شخصي بسياري از حقوقدانان معيار نوعي را پذيرفته اند. اينان شخص متعارفي را كه نه بسيار محتاط است و نه بسيار مهمل و بي احتياط بلكه يك شخص متعادل و متعارف است به عنوان الگو در نظر مي گيرند. در حقوق رم چنين شخصي به پدر خوب خانواده معروف بود. مطابق اين معيار انسان زماني مقصر قلمداد مي شود كه در رفتارش ، رفتار يك انسان متعارف را به كار نبندد و مقتضاي متعارف بودن اين است كه هرگاه شخصي مهارت كافي و لازم برا يانجامامري را ندارد نبايد به آن كار دست يازد براي مثال بدون گواهينامه ، رانندگي نكند و در صورت لزوم با استفاده از عينك و .... اقدام به رانندگي نمايد.
همان طور كه گذشت رفتار شخصي كه فعل زيانبار از او سرزده است با رفتار شخص معارف سنجيده مي شود. اگر در مقام مقايسه ،فعل انجام شده با فعل يك انسان متعارف براي مثال يك مهندس يا پزشك متعارف يا .... مي سنجند و به شخصيت مقصر در حين انجام عمل توجه نمي كنند. پس در اين كه تجاوز بايد با چه معيار و ضابطه اي سنجيده و تعيين شود، اختلاف وجود دارد، عده اي معيار را شخصي مي دانند و گروهي ديگر نوعي. اكنون درباره اين دو نظريه معروف سخن مي گوئيم و به نقد وبررسي آنها مي پردازيم :

نظريه يكم - تقصير يك مفهوم شخص سايت
 

براساس اين معيار كه به معيار شخصي يا ذاتي معروف است براي تميز تقصير به حالت عادي و متعارف خود شخص توجه مي شود نه به ذات ونفس تجاوز بلكه اين وجدان شخص مقصر است كه كاري را خالف عرف وعادت مي بيند و ناپسند مي شمارد بنابراين هر اندازه درجه آگاهي و تميز شخص بيشتر باشد لغزشهاي كوچك او تقصير محسوب مي شود در صورتي كه اگر به جاي او يك شخص معمولي يا پائين تراز آن بود همان اعمال نسبت به او تقصير به شمار نمي آمد. چنانكه برخي از حقوقدانان گفته اند: در مقياس شخصي به تجاوز از زاويه شخص متجاوز نگاه مي كنيم بنابراين اگر يك شخص عادي ومتعارف باشد بايد همان اندازه انحراف داشته باشد تا مقصر قلمداد شود بدين سان ضابطه شخصي با عدالت سازگارتر است. زيرا هر كسي چوب گناه خويش را مي خورد وميزان انحراف و تجاوز هر كسي با آگاهي و تميز خودش سنجيده مي شود و بين مسئوليت حقوقي واخلاقي هم ارتباط مستقيمي برقرارمي گردد و هيچكسي مرتكب تقصير حقوقي نمي شود مگر اينكه احساس كند كه : مرتكب تقصير اخلاقي شده است و وجدان وضمير خودش او را بدني امر راهنمائي كند وازتقصيرش آگاه سازد تااينكه ارتكاب تقصير برايش قطعي ومسلم گردد.

اعتقاد از نظريه شخصي
 

نظريه شخصي داراي يك عيب ذاتي است چه اولا : يك معيار دقيق و منظبطي نيست زيرا وجدان شخص و نيروي تمير او، يك امر مخفي و پوشيده اي است كه بر اختلاف افراد متفاوت است و حقوق وسايل و ابزار كشف واكنشهاي وجداني افراد را در اختيار ندارد.
ثانيا با درر نظر گرفتن اين ملاك مسئوليت اشخاص دقيق و با وجدان سنگين تر از افراد لاابالي و بي مبادلات خواهد شد.
ثالثا بايد توجه داشت كه در اينجا مساله ضرر و جبران آن مورد نظر است نه مجازات شخص مقصر و مسئوليت مدني وكيفري را نبايد با همديگر به اشتباه گرفت .
بنابراين چمعي به جاي معيار شخصي ، معيار و ضابطه ديگري راكه به معيار نوعي معروف است ويك معيار موضوعي است پيشنهادكرده اند

نظريه دوم - تقصير داراي مفهوم نوعي است (مفهوم نوعي ياموضوعي تقصير)
 

براي برطرف كردن انتقادهاي وارد بر نظريه شخصي بسياري از حقوقدانان معيار نوعي را پذيرفته اند. اينان شخص متعارفي راكه نه بسيار محتاط است و نه بسيار مهمل و بي احتياط بلكه يك شخص متعادل و متعارف است به عنوان الگو در نظر مي گيرند. درحقوق رم چنين شخصي به پدر خوب خانواده معروف بود. مطابق اين معيار انسان زماني مقصر قلمداد مي شود كه در رفتارش ، رفتار يك انسان متعارف را به كار نبندد و مقتضاي متعارف بودن اين است كه هرگاه شخصي مهارت كافي و لازم براي انجام امري را ندارد نبايد به آن كار دست يازد براي مثال بدون گواهينامه ، رانندگي نكند ودر صورت لزوم با استفده از عينك و .... اقدام به رانندگي نمايد.
همان طور كه گذشت : رقتار شخصي كه فعل زيانبار از او سرزده است با رتفار شخص متعرا فسنجيده مي شود. اگر در مقام مقايسه، فعل انجام شده با فعل يك انسان متعارف هماهنگ باشد، تقصيري رخ نداده است ، در نتيجه مسئوليت محقق نمي شود، اما اگر در مقايسه با شخص متعارف تعدي و تجاوز صورت گرفته باشد، آنچه كه از فاعل سر زده است تقصير به شمار مي آيد، خواه مرتكب فعل در رفتارهاي خويش شخص با توجه و بسيار محتاط باشد يا اينكه يك شخص لاابالي و بي مبالات باشد. اين همان چيزي است كه از تمام مردم خواسته شده و مورد انتظار است و رفتار آنان نيز با اين مقياس محرد مقايسه مي شود و مورد مواخذه قرار مي گيرند. بنابراين بايد خودشان را به حدي از آگاهي و تميز برسانند كه ، متعارف آنها، داراي آن آگاهي و تميز است البته هر چه از اين حد بگذرند و تميز بالاتري را كسب كنند چه بهتر اگر از اين حد اعتدال تنزل كنند، نقصان وكمبودي است برآنها .... )
منبع:www.lawnet.ir